Home / Tài Chính / Phân biệt cầm cố và thế chấp tài sản đảm bảo chi tiết

Phân biệt cầm cố và thế chấp tài sản đảm bảo chi tiết

/

Cầm cố tài sản và thế chấp tài sản là gì? Những quy định hiện hành của Pháp luật Việt Nam.

cầm cố và thế chấp tài sản đảm bảo

1. Cầm cố tài sản là gì?

Cầm cố tài sản là việc bên vay, hoặc bên cầm cố (nếu đó không phải là bên vay) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên cho vay, thường được gọi là bên nhận cầm cố, để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay đối với bên cho vay liên quan đến khoản vay. Đương nhiên, việc cầm cố hay cấp tài sản bảo đảm nói chung có thể thực hiện với các loại chủ nợ khác nhau cho các loại giao dịch khác nhau, tuy nhiên sử dụng tài sản bảo đảm trong hoạt động vay và cho vay là chủ yếu. Bên cho vay có thể tự mình nắm giữ và quản lý tài sản cầm cố, hoặc cũng có thể giao cho một bên thứ ba thực hiện chức năng này, thường là với chi phí do chính bên vay phải gánh chịu.

Cầm cố, cũng như các hình thức cấp tài sản bảo đảm khác, không phải là việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản bảo đảm cho bên cho vay. Cầm cố tạo ra một “hàng rào” đối với tài sản đó và về nguyên tắc, chỉ có bên nhận cầm cố có quyền bán hoặc xử lý tài sản bảo đảm đó trong suốt thời hạn của việc cầm cố. Quyền được bán tài sản, và do đó, là quyền chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản chỉ thuộc về bên nhận cầm cố khi xảy ra sự kiện vi phạm theo hợp đồng tín dụng của bên vay.

Giao dịch cầm cố chỉ có hiệu lực sau khi tài sản cầm cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố giữ (hoặc bên thứ ba do các bên thỏa thuận). Do đó, tài sản cầm cố thường nằm dưới sự kiểm soát và quản lý của bên cho vay. Cầm cố, vì lẽ đó là một hình thức bảo đảm rất an toàn đối với bên cho vay. Tuy nhiên, bên cho vay không được phép bán, trao đổi, tặng hay cho thuê, cho mượn hay bằng cách khác đem tài sản cầm cố do mình giữ để bảo đảm cho các nghĩa vụ của mình. Việc khai thác, sử dụng hay hưởng các hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố đó cũng không được phép nếu không có sự đồng ý của bên cầm cố.

2. Thế chấp tài sản là gì?

Thế chấp là việc bên vay hoặc bên cung cấp tài sản bảo đảm dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả nợ của bên vay, nhưng các bên không bàn giao tài sản thế chấp đó cho nhau, tức là tài sản vẫn thuộc quyền chiếm hữu (và thường là quyền được sử dụng) của bên thế chấp. Trong trường hợp tài sản thế chấp có các vật phụ thì các vật phụ đó cũng được coi như là đã thế chấp. Tài sản thế chấp có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Điểm này về mặt thực tế khác với cầm cố, vì trong cầm cổ, các bên không thể giao tài sản sẽ hình thành trong tương lai cho nhau được.

Tương tự như cầm cố, thế chấp không phải là một hình thức chuyển giao quyền sở hữu mà thực chất chỉ tạo ra quyền được bán tài sản của bên cho vay trong trường hợp khoản vay không được hoàn trả. Về điểm này, pháp luật Việt Nam khác với pháp luật của Anh và nhiều nước theo hệ thống tiền lệ án.

Theo luật của Anh, thế chấp là một hình thức chuyển giao quyền sở hữu (thường có hiệu lực vào ngày thế chấp) dưới hình thức bảo đảm cho các nghĩa vụ cụ thể (nghĩa vụ hoàn trả khoản vay). Việc chuyển giao quyền sở hữu này thường được quy định trong hợp đồng với một điều kiện là quyền sở hữu sẽ được chuyển giao trả lại cho bên vay khi bên vay hoàn thành nghĩa vụ hoàn trả khoản vay (và lãi), và tương tự, quyền sở hữu tài sản thế chấp của bên cho vay chấm dứt vào thời điểm khoản vay được hoàn trả đầy đủ.

Việc lựa chọn giao dịch thế chấp hay cầm cố thường phụ thuộc vào loại tài sản được dùng để bảo đảm. Do trong thế chấp, các bên không chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản, thế chấp thường áp dụng đối với các loại tài sản mà việc chuyển giao quyền chiếm hữu không khả thi trên thực tế, hoặc khi bên vay cần được quyền tiếp tục sử dụng các tài sản thế chấp cho hoạt động kinh doanh hàng ngày của mình.

Tài sản phổ biến dùng để thế chấp cho các khoản vay thường là quyền sử dụng đất, nhà xưởng, máy móc và hàng hóa tồn kho, hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, và ngày càng phổ biến là quyền đòi nợ (phát sinh từ các hợp đồng bán hàng). Dưới đây, chúng ta sẽ xem xét kỹ hơn việc thế chấp một số tài sản cụ thể.

3. Thế chấp tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh

Hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh là một mô tả rất rộng, tuy nhiên có thể thu hẹp phạm vi áp dụng thành một số loại tài sản sau: hàng hóa tồn kho, các nguyên vật liệu dùng trong quá trình sản xuất hàng hóa thường được mua với số lượng lớn. Việc thể chấp loại tài sản này thường không có mô tả cụ thể về tài sản do tính chất “luân chuyển” của tài sản.

Bên nhận thế chấp, cũng rất khó xác định được tài sản nếu không có các biện pháp đặc biệt để quản lý, ví dụ thông qua các công ty quản lý kho, bãi chuyên nghiệp. Tính chất này của hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh cũng đặt ra một số vấn đề pháp lý cho bên nhận bảo đảm, đặc biệt trong trường hợp có nhiều bên cho vay cùng nhận một loại tài sản này, chẳng hạn như việc xác định “tài sản nào” (hoặc phần tài sản nào) được thế chấp cho bên cho vay nào.

Việc xử lý tài sản bảo đảm trên thực tế cũng có nhiều khó khăn do khả năng luân chuyển của hàng hóa. Biện pháp phổ biến mà các bên cho vay áp dụng khi nhận thế chấp loại tài sản này là hợp tác với các nhà cung cấp kho bãi chuyên nghiệp hoặc những người cung cấp dịch vụ quản lý kho, bãi cho bên vay. Việc lấy hàng hóa ra khỏi kho, khi đó, phải có sự đồng ý của các công ty quản lý này, hoặc theo chỉ thị của bên cho vay.

Dùng tài sản là hàng tồn kho, hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh làm tài sản thế chấp khá phổ biến trong các hoạt động cho vay tài trợ thương mại, xuất nhập khẩu. Hình thức này cũng ngày càng phổ biến trong các hoạt động cho vốn lưu động ngắn hạn, tuy nhiên các bên cho vay thường nới lỏng hoặc miễn điều kiện về quản lý tài sản thông qua các công ty quản lý kho bãi do không khả thị trên thực tế (do kho hàng thuộc sở hữu của bên vay) hoặc quá tốn kém cho giao dịch.

Đối với tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, một điều mà các bên cho vay cần chú ý là pháp luật cho phép bên thế chấp được tự do bán tài sản này đi, hoặc đưa vào sản xuất tạo ra sản phẩm và đem bán. Khi hàng hóa được đưa vào sản xuất, hay đem bán, bên cho vay nhận thế chấp không có quyền đòi lại tài sản này hay yêu cầu quyền ưu tiên khi xử lý.

Điều này cũng ám chỉ việc nếu nhận thế chấp tài sản là hàng hóa luân chuyển trong sản xuất, kinh doanh, bên cho vay đương nhiên thừa nhận được quyền tự do bán các tài sản này của bên thế chấp.

4. Thế chấp tài sản là quyền đòi nợ

Quyền đòi nợ là quyền được yêu cầu một bên có nghĩa vụ thanh toán một khoản tiền hay thực hiện một nghĩa vụ theo một hợp đồng có hiệu lực. Đây là loại tài sản ngày càng phổ biến trong giao dịch cho vay. Các bên vay là những công ty bán hàng thường có thể dùng quyền đòi nợ, hay thường được gọi là khoản phải thu, trong các hợp đồng bán hàng làm tài sản bảo đảm với các ngân hàng.

Các khoản phải thu này bản chất chính là quyền đòi nợ (của bên vay) đối với các bên mua hàng theo hợp đồng mua bán hàng hóa, hoặc thường gặp, là quyền đòi nợ của các ngân hàng hay công ty tài chính trong chính hợp đồng cho vay hoàn trả dần (thường là vay mua nhà hay vay thẻ tín dụng) với các cá nhân. Khoản nợ phải đòi chính là tiền mua hàng hay tiền trả nợ dần hàng tháng.

Các khoản phải thu này do đó, là một tài sản vô hình và việc thực thi các quyền đối với tài sản này trước hết dựa trên các căn cứ về hợp đồng nơi các tài sản phát sinh.

Để nhận thế chấp khoản phải thu, các ngân hàng sẽ yêu cầu bên vay phải nộp cho mình các bằng chứng về khoản nợ. Các bằng chứng này phải là các hợp đồng mua bán, hợp đồng vay có hiệu lực, các bằng chứng về việc hàng hóa đã được giao cho bên mua, các hóa đơn yêu cầu thanh toán. Kèm theo đó, ngân hàng cho vay sē yêu cầu bên vay phải nộp bằng chứng về việc đã gửi thông báo cho bên mua hàng hay các cá nhân về việc khoản phải thu đã được đem thế chấp.

Việc bên có nghĩa vụ trả nợ (bên mua hàng) có đồng ý với việc thể chấp này hay không là không quan trọng. Trong trường hợp ngân hàng cho vay phải xử lý tài sản bảo đảm, luật pháp quy định việc bên có nghĩa vụ đương nhiên phải thanh toán cho ngân hàng theo yêu cầu. Ngân hàng cho vay, trong trường hợp đó, chỉ có nghĩa vụ cung cấp thông tin về giao dịch thế chấp theo yêu cầu của bên có nghĩa vụ.

Quyền đòi nợ là một loại tài sản đặc biệt và nếu phát sinh từ những tài sản có giá trị cao, quyền đòi nợ này có thể có xếp hạng tín dụng cụ thể cao hơn bản thân chủ sở hữu của tài sản đó, tức là bên vay. Điều này làm phát sinh một hình thức đặc biệt trong việc huy động vốn là “chứng khoán hóa”, rất phổ biến trên các thị trường tài chính phát triển.

5. Thế chấp, cầm cố tài sản là cổ phiếu, vốn góp trong công ty

Cổ phiếu của một công ty khi dùng làm tài sản bảo đảm có thể có những hạn chế nhất định, chẳng hạn cổ phiếu của công ty chưa niêm yết sẽ khó để xác định một giá thị trường hợp lý. Đồng thời tính thanh khoản của các cổ phiếu này cũng hạn chế, đồng nghĩa với việc bên cho vay có thể có nhiều khó khăn khi bán các cổ phiếu này.

Mặt khác, đối với cổ phiếu chưa niêm yết, việc bán các cổ phiếu này có thể bị hạn chế chuyển nhượng theo quy định nội bộ của công ty hoặc quy định của luật. Trong trường hợp không bị hạn chế, việc trở thành một cổ đông của công ty đôi khi cũng cần có sự đồng ý và chấp thuận của hội đồng quản trị của công ty đó.

Các yêu cầu này thường được quy định trong điều lệ hay thỏa thuận cổ đông của công ty. Do vậy, đối với cổ phiếu chưa niêm yết, sự hợp tác của công ty phát hành cổ phiếu là rất quan trọng để đảm bảo quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên cho vay.

Bảo đảm bằng cổ phiếu chưa niêm yết thường được thực hiện dưới hình thức cầm cố và bên cho vay sẽ giữ cổ phiếu. Đối với phần vốn góp, do không thể chuyển giao bằng vật chất nên các bên thường thực hiện dưới hình thức thế chấp.

Trong một số trường hợp, để thuận lợi cho thực hiện giao dịch, bên vay cũng có thể yêu cầu công ty phát hành một chứng nhận quyền sở hữu phần vốn góp và giao chứng nhận này cho bên cho vay giữ. Việc này, tuy vậy, chỉ đảm bảo bên vay kiểm soát được chứng nhận về phần vốn góp, không phải là quyền đối với phần vốn này.

Phần vốn góp thường được dùng để chỉ tài sản là phần vốn góp vào một công ty trách nhiệm hữu hạn. Tài sản này có thể là tiền hoặc tài sản khác và được xem là phần vốn của công ty. Chủ sở hữu phần vốn góp này cũng có thể đem tài sản đó làm tài sản bảo đảm cho các giao dịch dân sự. Tương tự như cổ phiếu chưa niêm yết, việc cầm cố, thế chấp và xử lý tài sản bảo đảm là phần vốn góp này cũng có những hạn chế như trình bày bên trên.

Thông thường, khi nhận tài sản bảo đảm là các loại cổ phiếu chưa niêm yết, phần vốn góp, các bên cho vay sẽ yêu cầu bên cầm cố, thế chấp phải có được các chấp thuận trước của công ty liên quan đến việc cầm cố, thế chấp và chuyển nhượng các tài sản này trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm như một điều kiện tiên quyết trước khi giải ngân. Điều này cho phép bên cho vay có thể xử lý tài sản bảo đảm mà không cần phải xin hãy đợi các chấp thuận cần thiết để chuyển quyền sở hữu.

Đối với cổ phiếu có đăng ký hoặc niêm yết, việc cầm cố, thế chấp phải được đăng ký với Trung tâm Lưu ký Chứng khoán và thực hiện các thủ tục theo yêu cầu của Trung tâm này cũng như các quy định pháp luật về đăng ký, lưu ký chứng khoán.

Quy chế đăng ký và lưu ký chứng khoán quy định hợp đồng cầm cố, thế chấp cần phải có điều khoản cho phép chuyển khoản chứng khoán từ tài khoản bên cầm cố, thế chấp sang tài khoản bên cho vay trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm.

Ngoài ra, bên cho vay thường yêu cầu bên cầm cố, thế chấp ký trước một ủy quyền không hủy ngang hoặc một đơn yêu cầu chuyển khoản chứng khoán không đề ngày để cho phép bên cho vay có thể điền ngày vào và tự mình thực hiện việc chuyển khoản chứng khoán mà không cần phụ thuộc vào bên thế chấp, cầm cố hay phán quyết của tòa án.

Đối với các quyền biểu quyết hoặc nhận cổ tức liên quan đến cổ phiếu, phần vốn góp dùng làm tài sản bảo đảm, bên vay thường được phép tiếp tục thực hiện các quyền biểu quyết và nhận cổ tức. Về mặt pháp lý bên vay vẫn là chủ sở hữu của các cổ phiếu, phần vốn góp cầm cố, thế chấp này, do đó, bên vay vẫn tiếp tục được thực hiện các quyền của chủ sở hữu.

Khi xảy ra sự kiện vi phạm và cổ phiếu, phần vốn góp bị xử lý, bên cho vay hoặc bên nhận chuyển nhượng do bên cho vay chỉ định sẽ tiếp nhận và thực hiện các quyền đó.

Trong trường hợp xử lý cổ phiếu niêm yết, một yêu cầu chuyển khoản chứng khoán phải được gửi cho Trung tâm Lưu ký Chứng khoán. Trung tâm Lưu ký Chứng khoán sẽ không chuyển khoản chứng khoán cho bên cho vay hay người mua do bên cho vay chỉ định nếu không có yêu cầu này.

6. Thế chấp, cầm cố tài khoản ngân hàng, tiền gửi trong tài khoản

Một loại tài sản được dùng làm tài sản bảo đảm khá phổ biến trong hoạt động cho vay của các ngân hàng là tài khoản và tiền gửi trong tài khoản. Tài khoản ngân hàng có hai loại: tài khoản thanh toán và tài khoản tiền gửi. Về bản chất, cái mà bên cho vay nhắm tới chính là tiền trong tài khoản, hay nói các khác, là số dư trên tài khoản.

Tuy nhiên, để có thể lấy được tiền trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm, bên cho vay cần có quyền truy cập vào tài khoản để lấy tiền ra. Do đó, việc cầm cố, thế chấp thường bao gồm cả tài khoản ngân hàng, tiền trên tài khoản và các quyền khác liên quan đến tài khoản đó.

Tiền trong tài khoản chính là tiền mà ngân hàng nợ khách hàng. Đây chính là loại tài sản bảo đảm tốt nhất mà ngân hàng có thể có được từ bên vay là khách hàng của mình. Ngoài việc thuận tiện và khả năng xử lý tài sản bảo đảm một cách dễ dàng mà không cần thêm bất cứ chấp thuận hay thủ tục nào khác, một lý do khác là ngân hàng không cần thiết phải đi đòi tài khoản tiền này do đây chính là khoản nợ của ngân hàng với khách hàng.

Một ngân hàng không thể tự đi kiện chính mình để đòi tiền. Việc thế chấp, cầm cố tài khoản và tiền trong tài khoản về bản chất có hiệu lực như điều khoản bù trừ nghĩa vụ giữa ngân hàng về bên vay.

Các quy định về mở và sử dụng tài khoản của pháp luật Việt Nam do Ngân hàng Nhà nước ban hành không quy định rõ việc sử dụng tài khoản thanh toán làm tài sản bảo đảm, mà chỉ quy định việc sử dụng tài khoản tiền gửi làm tài sản bảo đảm.

Các quy định này có thể gây ra những rủi ro nhất định trong trường hợp Ngân hàng Nhà nước có thể có quan điểm khác về vấn đề này. Tuy nhiên, như một nguyên tắc chung của pháp luật dân sự, bên vay có quyền dùng tài sản của mình làm tài sản bảo đảm cho các giao dịch dân sự. Tiền trong tài khoản thanh toán cũng là tài sản của bên vay.

Tuy vậy, việc sử dụng tài khoản và tiền trong tài khoản làm tài sản bảo đảm cũng có những rủi ro nhất định, chủ yếu do cấu trúc của giao dịch và các quy định của pháp luật có liên quan:

  • Do doanh nghiệp luôn có nhu cầu sử dụng tiền để đảm bảo các hoạt động kinh doanh bình thường của mình, trong hầu hết các trường hợp, ngân hàng thường cho phép bên vay rút và gửi thêm tiền vào tài khoản như hoạt động bình thường. Điều này làm nảy sinh một vấn đề pháp lý là số tiền thay đổi liên quan đến quy định về rút và bổ sung tài sản bảo đảm. Theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, việc rút bớt hay bổ sung tài sản bảo đảm phải được đăng ký thay đổi tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong trường hợp không đăng ký, ngân hàng có thể mất quyền ưu tiên đối với tài sản bảo đảm này. Trên thực tế, do số dư tài khoản liên tục thay đổi, có thể là hàng ngày, nên việc đăng ký giao dịch bảo đảm cho các thay đổi đó là không khả thi. Hiện cũng chưa rõ tòa án, đặc biệt tòa phá sản xem xét quyền ưu tiên của ngân hàng trong trường hợp này như thế nào.
  • Có thể có những tranh cãi nhất định liên quan đến hình thức của giao dịch bảo đảm là cầm cố hay thế chấp. Việc tài khoản và tiền của bên vay mở tại chính ngân hàng cho vay có thể xem là cầm cố do ngân hàng nắm giữ trực tiếp tài khoản và số tiền trên tài khoản. Mặt khác, việc bên vay vẫn được quyền tiếp tục sử dụng chính tài khoản đó có thể xem là bên vay chưa thực sự “giao” tài sản cho ngân hàng, và do vậy, giao dịch bảo đảm là thế chấp. Mặc dù đây có thể không phải là một vấn đề nghiêm trọng nếu xem xét một cách thiện chí, vì mục đích chính của các bên là bên vay giao tài sản là tài khoản và tiền cho ngân hàng làm tài sản bảo đảm, và vì thế, ngân hàng cần được quyền xử lý tài sản này. Tuy vậy, việc không rõ ràng về loại hình giao dịch bảo đảm cũng có thể gây ra các điểm không chắc chắn có thể ảnh hưởng tới quyền lợi của ngân hàng cho vay, đặc biệt khi tòa án có quan điểm khác về loại hình giao dịch bảo đảm với ngân hàng và do vậy, có thể đưa ra các phán quyết bất lợi.

Để khắc phục các hạn chế về mặt pháp lý này, thường hợp đồng cầm cố, thế chấp tài khoản bên cho vay sẽ yêu cầu bao gồm cả điều khoản bù trừ nghĩa vụ, theo đó bên cho vay có quyền bù trừ nghĩa vụ giữa nghĩa vụ hoàn trả (tiền gửi) của bên cho vay và nghĩa vụ hoàn trả (tiền vay) của bên vay. Quy định này nhằm bảo vệ bên cho vay trong trường hợp quyền ưu tiên không được công nhận.

Tuy nhiên, quy định bù trừ nghĩa vụ mặc dù được công nhận và cho phép thực hiện trong Luật Phá sản 2014, nhưng quy định này còn nhiều điểm chưa chắc chắn, thiếu rõ ràng và việc bù trừ nghĩa vụ trong trường hợp phá sản phải có sự đồng ý của quản tài viên, bất kể việc các bên đã có thỏa thuận từ trước về bù trừ nghĩa vụ.

Việc quản tài viên hay tòa án có quyền lực quá lớn trong quyết định có cho phép bù trừ hay không tạo ra nhiều điểm không chắc chắn và có thể ảnh hưởng tới các đánh giá rủi ro và tín dụng của bên cho vay nói chung.

This div height required for enabling the sticky sidebar
error: Content is protected !!
Ad Clicks : Ad Views : Ad Clicks : Ad Views : Ad Clicks : Ad Views : Ad Clicks : Ad Views : Ad Clicks : Ad Views : Ad Clicks : Ad Views : Ad Clicks : Ad Views : Ad Clicks : Ad Views :